A judicialização do Tecon-10, maior licitação de contêineres do país

A licitação do Tecon 10, no Porto de Santos, tem gerado debates interessantes sobre restrições à concorrência em licitações nos setores de infraestrutura. A judicialização na segunda quinzena de junho dessas discussões trouxe, contudo, incerteza sobre os prazos e a decisão que definirá o futuro do maior terminal de contêineres do país.

Localizado na região do Cais de Saboó, o Tecon 10 abrange uma área de 622 mil metros quadrados. Uma vez plenamente operacional, será responsável por aproximadamente 50% da movimentação de contêineres do Porto de Santos, que, por sua vez, responde por cerca de 40% da movimentação nacional de contêineres. Sua importância estratégica é indiscutível.

A Antaq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários), responsável pela regulação do setor, adotou uma postura ousada –e, em minha opinião, correta– ao impor restrições à concorrência na licitação. Decidiu dividir o processo licitatório em duas fases: inicialmente, apenas empresas que não operam atualmente no Porto de Santos poderão participar. Caso essa fase não atraia interessados, operadores já presentes no porto poderão concorrer, mas o vencedor será obrigado a renunciar às operações atuais em outros terminais no Porto de Santos.

Essa restrição, além da exigência de atestado técnico específico para a movimentação de contêineres, visa garantir uma concorrência efetiva após a licitação, evitando a concentração de mercado e o surgimento de players dominantes que poderiam prejudicar usuários finais.

O critério da licitação será o maior pagamento pelo direito de operar a área. O efeito adverso da restrição à competição adotada pela Antaq é a potencial redução da arrecadação na licitação.

Essa estratégia regulatória encontrou resistência da Maersk, segunda maior armadora do mundo e sócia da MSC no terminal da BTP, que já opera em Santos. A empresa ingressou com ação judicial, argumentando que tais restrições não haviam sido adequadamente apresentadas durante a consulta pública, sendo definidas posteriormente pela Antaq.

A justiça não acolheu a liminar solicitada pela Maersk para suspender o processo. O juiz reconheceu que a decisão da Antaq ainda não gera efeitos imediatos, pois o edital permanece sob análise do TCU (Tribunal de Contas da União), que verificará sua legalidade. Além disso, determinou que a Antaq esclareça as razões das restrições impostas.

Note-se que apesar de o argumento central trazido na ação judicial ser o de que a regra que restringe a competição não ter sido incluída nos documentos sobre a licitação submetidos à consulta pública, é notório que a discussão sobre essas restrições não é nova. Aliás, na própria audiência pública sobre documentos da licitação, ocorrida no dia 28 de março, o tema foi amplamente debatido mesmo sem que houvesse nos documentos as regras restritivas de participação posteriormente adotadas.

Além disso, o tema já vinha sendo discutido desde 2021, incluindo diálogos técnicos e análises de instituições como o TCU e o Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), das quais, inclusive, tive oportunidade de participar em 2022 na condição de parecerista. Defendi naquela época a legalidade de restrições à concorrência na licitação, trazendo, inclusive, exemplos de restrições semelhantes, que foram adotadas no Brasil em outros setores, como o aeroportuário.

A discussão submetida ao Poder Judiciário é também importante porque ela dispõe sobre o objetivo e limite da alteração dos documentos licitatórios colocados em consulta ou audiência pública. Se o Poder Judiciário entender que a Antaq não pode incluir na versão final do edital regra sobre tema amplamente debatido, isso limitará a própria função desses instrumentos de participação social, criando incentivos para que os poderes concedentes evitem alterar os documentos submetidos a esses instrumentos, o que daria à consulta e audiência pública, na prática, um caráter homologatório.

Embora a decisão judicial tenha momentaneamente mantido a licitação em andamento, a judicialização trouxe um clima de incerteza que pode atrasar o cronograma da licitação e impactar negativamente a expansão urgente da infraestrutura portuária em Santos.